契约是指两方以上的人就某事所达成的合意。在纠纷和诉讼中，契约文书具有法律效力。早在《周礼•天官•小宰》中就有说到古代官府治理政务的八种成规，其中有：“听称责以傅别”、“听取予以书契”、“听卖买以质剂”。“傅别”、“书契”和“质剂”就是不同形式的契约[1]。也就是说，上古时期的官府在处理债务、买卖等纠纷时，就以契约为证据。但是《周礼》的记载是否反映的是先秦时代的事实，现在并无定论，所以我们对先秦时期契约在诉讼中的地位和实际使用情况并不清楚。郑玄注《周礼》“凡以财狱讼者，正之以傅别、约剂”时说：“若今时市卖，为券书以别之，各得其一，讼则案券”[2]，则说明了秦汉时期在诉讼中运用契约为证的实际状况。之后历代户婚田土的诉讼中，契约都是最重要的书面证据。
在晚清民国的龙泉司法档案中，我们可以看到不少作为证据而呈交上来的契约。这些契约以抄件为主，也有少量原件。它们一方面记录了当时的社会经济行为和习惯，另一方面也记录了司法实践中对契约的运用情况。下面，我们就以宣统元年和民国十一年的两宗诉讼档案，来考察晚清民国龙泉土地交易中的契约习惯和诉讼中的契约效力问题。
“宣统元年毛樟和、毛景隆等田谷抢割案”由毛樟和控告毛景隆“昧良赖债，墨据莫凭”而起。在这件诉讼中，原被两造的诉状中共附有6张土地买卖契约的抄件，分属于道光二十八年和光绪三十二年的两次土地交易。两次土地买卖行为，都经过两次加找，各由3张契约组成。第一次买卖发生在道光二十八年九月，卓培松立卖田契于毛先球，价银洋六十元，契中说明“其田自卖之后，任凭毛边推收过户、税契完粮、另佃耕种、收租管业，卓边不得异言”[3]。但仅仅两个月后，即道光二十八年十一月，买卖双方就签订了一份加找契，契中说：
“（卖主卓培松）今因乏用，托中向上田毛先球亲边找出正契外银洋十八元正，其洋随契收讫，并无短少分毛。其田自找之后，任凭毛边推收过户，税契完粮、另佃耕种、收租管业，永为亲业。日后卓边不得再言找赎，亦不得另生枝节识认等情。”[4]
这是一张加找绝契。但就在同月（日子不详），买卖双方又另立有一张“杜截找清契”，契中承认：
该田“日前已经找过，业轻价重，理无可言。今因缺银使用，再托凭中劝谕，向毛先球亲边再找出正找二契外价银洋五元四角正。其洋随契收讫，并无短少分厘。其田自杜截找后，不拘田头地角荒熟，一应任凭毛边永远管业，卓边不得识认异言等情。”[5]
这些契约上的语言似乎都证明，买卖双方都抱有找绝契签订之后，不应再行加找的观念，也承认这是当时一般的交易规则。但是后一张“杜截找清契”在事实上却打破了前一张加找契对中“不得再言找赎”的约定。这种情况在光绪三十二年的买卖行为中再度重演。光绪三十二年十一月，毛先球之子毛景隆（即毛鸿）将这块田地中的一部分出卖给卓文浩，在绝卖契约签订之后，同样很快就有两次加找行为。这三张契约均立于光绪三十二年十一月（日期均空白未填写）订立，且见契人也完全相同。我们不得不怀疑，这三张契约其实是同时订立的，也就是说，其实只有一次绝卖交易，但是却为此订立了一张卖契，两张加找契。
这种一次土地交易中同时需要三张契约的现象，一度让我们感到费解[6]，直到在“民国十一年周金泽与卓炳光赎田纠葛案”的档案中得到了解释。该案被告卓炳光，即前一案件中的卓文浩的儿子。原告周金泽的祖母周姜氏于前清光绪二十六年六月初四日，将二十一都小畲地方的一块土地卖给被告卓炳光的父亲卓文浩，计价洋一百零四元，“同时又另立加找契一纸，计价洋三十一元二角”。按照土地买卖的惯例，因为没有杜绝清契，该土地未被绝卖，此地仍然可以被周家赎回。周姜氏生有二子，这块土地的所有权（或者说是加找、回赎的权利）被分成了两股。其中长房孙周杨光在民国八年向卓炳光重找洋五元，将属于他的一股杜清。民国十一年，原告之父周光宇（即周姜氏次子）亦凭中向被告重找洋五元，由周光宇内侄姜永传代笔立杜清契与被告收执。但是原告诉被告是乘自己外出之机，窜同代笔、在见等人“向民父套去加找契一纸，作价洋一十九元，契立本历十月间，又套去补契一纸，作价洋三十一元，契立旧历十一月间，两款洋其实一毫未付。”[7]
在这宗诉讼的档案中，有一份“民国十二年一月九日周金泽为控卓炳光套契误期捏契抵饰事民事书状”，其中周金泽说：
“按上北区习惯，凡活卖田业，欲加清断绝，必须一有找契、二有补契、三有杜截清契。三契齐备，始得为清业，此习惯相沿数百年来，于今未改也。”[8]
也就是说，按当地习惯，一块土地的买卖交易，必须由三张契约来完。不管土地交易实质上是真的经历了先活卖，然后加找、杜清的过程，还是一次性的绝卖，都必须有订立三张契约的形式，该土地的所有权才完全转移。这就解释了前述宣统年间的案件中，为什么会有三张看起来是同时订立的卖契和加找杜清契的原因。
对这一民国案件的处理，龙泉县知事调阅了立契人周光宇在其他不同场合的画押，这些画押与被告卓文浩所提供的杜清契上的画押完全一致；龙泉县知事也传讯在场的中人、代笔，证明这些契约签订时周光宇确实在场，因此在民国十二年三月二十九日庭谕驳回原告的诉讼。原告上诉至永嘉地方厅，永嘉地方审判厅同样判决断令，该田既为上诉人周光宇所自愿，找洋多寡，伊子周金择本无翻异之余地，上诉毫无理由。最后该案以亲友调解而撤诉。
“活卖”和“找价”是明清时期中国乡村土地交易中常见的方式。所谓活卖是卖出田地时不领足田价，留有赎回或索找、索增、索贴的权利。在经过多次找贴后最后找断，立下所谓杜截清契，卖主才完全失去土地所有权。每次找价都是买卖双方的再次谈判，这种土地交易的习惯很容易在不断的找价过程中发生纠纷，复杂的土地所有权也给官府征收田赋带来很大麻烦。因此，早在雍正八年（1730年）制定的《大清会典事例》就规定“卖产立有绝卖文契，并未注有找贴字样者，概不准贴赎。如契未载绝卖字样，或注定年限回赎者，并听回赎。若卖主无力回赎，许凭中公估找贴一次，另立绝卖契纸。若卖主不愿找贴，听其别卖，归还原价。”[9] 这条律例规定留有找贴余地的土地买卖，也就是通常所说的活卖，必须在契约中说明，而且找贴的行为只限一次。但虽然有此法律，各地土地交易的习惯却大不相同[10]。 从上述龙泉案例中可以看出，当地的习惯就是除了有活卖契，还必须有两次找价的契约，经过这样的程序这块土地才能被认为已经绝卖。这一土地交易的习惯虽然与法律不相符合，但不论晚清还是民国北洋时期的县知事，都在诉讼处理中默认了这个习惯。
在民国时期法律近代化的过程中，立法者非常尊重当地的习惯，在制定法律过程中往往会将习惯吸收进来，成为法律的一部分。大理院就通过判决例的形式，将一部分习惯定为法律，包括一些民间的契约习惯。如1919年上字第2241号：“土地买卖固以订立契约为原则，但浙江省买卖荒地既有不立卖契之习惯，则不立契亦自能生物权转移之效力。”[11]又1917年上字962号：“不动产所有权之移转，虽以订立契据为要件，然其契据并无一定方式，如果足以表明移转权利之意思，即不得不认为合法。”[12]这些判例虽然都针对不同地区的契约习惯而立，但可以看到大理院的判决大都以承认、保护民间的契约习惯为主旨。虽然在基层司法实践中，我们可能会认为，知县的理讼方式与传统时期并没有大的差别，但习惯法典化的进程已经开始了。而且，与传统时期以息事宁人为目的的治理式诉讼不同，大理院时期对民间契约习惯的尊重，其背后是“契约自由”的理念。即契约的订立人有订立什么样的契约、以什么样的方式订立契约的自由，同样也必须对自主订立的契约负责[13]。因此，我们看到县知事对这一契约案件的处理在于确认契约是否真的是当事人自主签订的，而不是土地买卖的方式。
作者单位：浙江大学龙泉司法档案研究中心